La donation au dernier vivant ne coûte rien au décès et se révoque sans prévenir l'autre époux

Sous le nom de « donation entre époux », on désigne en réalité deux actes très différents. Le premier transmet un bien tout de suite, comme n’importe quelle donation. Le second, de loin le plus répandu, ne transmet rien du vivant du donateur : il porte sur les biens qu’il laissera à son décès. C’est la donation au dernier vivant, ou donation de biens à venir.

Pour en comprendre l’utilité, il faut partir de ce que le conjoint survivant reçoit sans elle.

Ce que la loi donne au conjoint survivant

En l’absence de testament ou de donation, les droits du conjoint marié sont fixés par les articles 756 et suivants du code civil. Ils varient selon la configuration familiale.

Configuration	Droits légaux du conjoint	Texte
Enfants tous issus du couple	Au choix : usufruit de la totalité des biens, ou quart en pleine propriété	Art. 757
Au moins un enfant d’une autre union	Quart en pleine propriété, sans option d’usufruit	Art. 757
Pas d’enfant, père et mère vivants	Moitié des biens	Art. 757-1
Pas d’enfant, un seul parent vivant	Trois quarts des biens	Art. 757-1
Ni descendant ni parent	Totalité, sous réserve de certains droits des frères et sœurs sur les biens de famille	Art. 757-2 et 757-3

S’y ajoutent des droits sur le logement : un droit temporaire d’une année à la jouissance gratuite du logement occupé à titre d’habitation principale (article 763), et un droit viager d’habitation et d’usage sur ce logement, que le conjoint doit réclamer dans un délai d’un an à compter du décès (articles 764 et 765-1).

Ces règles laissent souvent le conjoint dans une position étroite, en particulier dans les familles recomposées, où il ne peut pas choisir l’usufruit.

Une option qui ne reste pas ouverte indéfiniment

Lorsque la loi laisse au conjoint le choix entre l’usufruit et le quart en pleine propriété, ce choix ne peut pas être différé sans limite. Tout héritier peut l’inviter, par écrit, à exercer son option ; faute d’avoir pris parti par écrit dans les trois mois, le conjoint est réputé avoir opté pour l’usufruit (articles 758-3 et 758-4). S’il décède sans avoir choisi, il est de même réputé avoir opté pour l’usufruit.

L’usufruit n’est pas figé pour autant. Le conjoint et les héritiers nus-propriétaires peuvent convenir de le convertir en rente viagère, et le juge peut être saisi à défaut d’accord (articles 759 et suivants). Cette conversion peut également porter, par accord, sur un capital. Elle ne peut toutefois pas priver le conjoint de l’usage du logement qu’il occupe à titre de résidence principale sans son consentement (article 760).

Ce que permet la donation au dernier vivant

L’article 1094-1 du code civil ouvre au profit du conjoint une quotité disponible spéciale, plus large que celle dont bénéficierait un tiers. Lorsque le défunt laisse des enfants ou descendants, communs ou non, la donation peut porter, au choix :

• sur la quotité disponible ordinaire en pleine propriété (la moitié, le tiers ou le quart selon le nombre d’enfants) ;
• sur un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit ;
• sur la totalité en usufruit.

Le conjoint choisit au décès l’option la mieux adaptée à sa situation du moment : âge, besoins de revenus, patrimoine personnel, relations avec les enfants. C’est cette souplesse différée qui fait la valeur de l’acte. Sauf stipulation contraire, le conjoint peut en outre cantonner son émolument à une partie seulement des biens, sans que cette limitation constitue une libéralité au profit des autres héritiers (article 1094-1, alinéa 2).

Dans une famille recomposée, la donation au dernier vivant rend possible l’usufruit de la totalité que la loi refuse au conjoint en présence d’un enfant d’une autre union. Les enfants conservent leur réserve en nue-propriété et recouvrent la pleine propriété au décès du conjoint survivant.

En l’absence d’enfant ou de descendant, c’est l’article 1094 qui s’applique : l’époux peut disposer en faveur de l’autre de tout ce dont il pourrait disposer au profit d’un tiers. Depuis la réforme du 23 juin 2006, les ascendants ne sont plus réservataires ; la donation peut donc porter sur la totalité des biens en pleine propriété.

Une révocabilité totale et discrète

C’est la différence essentielle avec une donation ordinaire. L’article 1096 dispose que la donation de biens à venir faite entre époux pendant le mariage est toujours révocable.

Concrètement, l’époux donateur peut la révoquer à tout moment, par acte notarié ou par testament, sans avoir à en informer son conjoint. Service-public.gouv.fr le rappelle expressément. Le conjoint bénéficiaire ne peut donc jamais tenir la donation pour définitivement acquise avant le décès.

La donation de biens présents entre époux, en revanche, ne prend effet qu’au cours du mariage et n’est révocable que dans les cas de droit commun des articles 953 à 958 (inexécution des charges, ingratitude), comme n’importe quelle donation.

	Donation au dernier vivant	Donation de biens présents
Objet	Biens laissés au décès	Bien transmis immédiatement
Prise d’effet	Au décès du donateur	À la signature
Révocation	À tout moment, unilatéralement	Seulement dans les cas des art. 953 à 958
Fiscalité	Droits de succession, dont le conjoint est exonéré	Droits de donation, après abattement

La forme et l’inscription

La donation au dernier vivant se fait par acte notarié. Elle peut aussi être prévue dans le contrat de mariage. Elle est inscrite au fichier central des dispositions de dernières volontés, ce qui permet au notaire chargé de la succession de la retrouver au décès.

Un testament en faveur du conjoint peut produire des effets voisins. La donation au dernier vivant présente l’avantage de la sécurité de conservation et de la rédaction des options, le testament celui de pouvoir être rédigé seul. Les deux restent révocables.

La fiscalité : pourquoi l’acte n’est pas un outil d’optimisation

Depuis la loi du 21 août 2007, le conjoint survivant est exonéré de droits de succession (article 796-0 bis du code général des impôts). La donation au dernier vivant, qui produit ses effets au décès, ne génère donc aucun droit pour lui. Son intérêt est civil, pas fiscal.

La donation de biens présents au conjoint relève en revanche des droits de donation, après un abattement de 80 724 € par période de quinze ans selon service-public.gouv.fr (page vérifiée le 13 mai 2026). Au-delà, un barème spécifique aux époux s’applique.

Les limites : la réserve des enfants

La quotité spéciale de l’article 1094-1 ne supprime pas la réserve héréditaire. Si le conjoint choisit une option qui excède ce que la loi permet, les enfants peuvent exercer une action en réduction. Service-public.gouv.fr le signale notamment pour l’hypothèse où le conjoint recevrait la totalité en pleine propriété sans l’accord des enfants.

Dans une famille recomposée, les enfants d’une autre union disposent en outre de l’action en retranchement : l’article 1527 du code civil prive d’effet, pour tout l’excédent, la convention matrimoniale qui donnerait à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1. Ces enfants peuvent aussi renoncer par avance à demander cette réduction, dans les formes des articles 929 à 930-1. Cette question touche au régime matrimonial lui-même, traité dans la note sur les régimes matrimoniaux.

Où vérifier

Informations relevées le 19 septembre 2026 sur Légifrance. Les droits légaux du conjoint figurent aux articles 756 à 767 du code civil, les dispositions entre époux aux articles 1091 à 1099-1, notamment 1094, 1094-1 et 1096. À la date du relevé, les articles 757, 757-1, 757-2, 758-3, 764 et 765-1 sont en vigueur dans leur rédaction du 1er juillet 2002, issue de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 ; les articles 757-3, 763, 1094, 1094-1 et 1096 dans celle du 1er janvier 2007, issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ; l’article 1527 dans celle du 1er janvier 2022. La fiche F2767 de service-public.gouv.fr (« Comment faire une donation au dernier vivant ? », vérifiée le 18 décembre 2024) confirme les options offertes au conjoint et le fait que la révocation peut intervenir sans que l’époux bénéficiaire en soit informé.

L’exonération du conjoint et du partenaire de PACS figure à l’article 796-0 bis du code général des impôts, en vigueur depuis le 22 août 2007, issu de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 ; l’abattement entre époux pour les donations de biens présents, à l’article 790 E et dans la fiche F14203 de service-public.gouv.fr, vérifiée le 13 mai 2026. Les montants se vérifient au jour de l’acte.

Pour la place de la donation au sein des transmissions familiales, voir la note générale sur la donation.